ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE NAMA İFA

 

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borcu olan, yapıyı sözleşmeye uygun olarak meydana getirip teslim etme borcunu yerine getirmemesi durumunda, iş sahibi işin kendisi veya bir başkası tarafından tamamlanması adına nama ifa yoluna gidebilir. Nama ifa, TBK m. 113’te düzenlenmiştir. Hüküm uyarınca “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir”

Nama ifadan yararlanabilmek için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartları sıralarsak;

– taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmemiş yani yürürlükte olması gereklidir,

– borcun “yapma borcu” olması gerekmektedir,

– borçlu edimin ifasında temerrüde düşmüş olmalıdır.

Nama ifaya izinde müteahhidin yerine getirmediği ifayı iş sahibi bizzat kendisi yapabileceği gibi işleri bir başkasına da yaptırabilir. İfanın bedeli de müteahhit tarafından karşılanır. Nama ifa için hakimden izin alınması gerekmektedir. Hakimin tek tek hangi işler için nama ifaya izin verdiğini göstermesi gerekmektedir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Mahkemece; infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilmesi zorunludur.

 

Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüde düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ve giderilmesi masraflarını, imalatın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskan masraflarını tahminen saptayarak izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde mahal bırakmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip gösterilmek veya bu nitelikte olduğu denetim sonucu anlaşılacak bilirkişi raporunu kararın eki yapmak suretiyle, infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının gösterilmesi gerekirken, HMK’nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüte yer verecek şekilde genel ifadelerle nama ifaya izin verilmesi ve bu hususta hüküm altına alınan bedele faiz yürütülmesi ayrıca nama ifaya izin için belirlenen bedelden ayrı olarak eksik ve ayıplı imalat bedeline hükmedilmesi doğru olmamıştır.    (YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ, E. 2015/8744, K. 2018/4014, T. 5.7.2018)

  

Eksik işlerin “nama ifa” yoluyla tamamlanması ya da eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi bedelinin istenebilmesi için inşaatın imar mevzuatına uygun olması zorunludur. İmar mevzuatına yani emredici hukuk kuralları içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde yapılan inşaat, “yasal yapı” sayılır. O halde, öncelikle mahkemenin yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, inşaatın belediye işlem dosyası da getirtilerek, yerinde keşif yapılmak suretiyle “yasal” olup olmadığının yani tamamen ya da kısmen “kaçak” olup olmadığının saptanması ve yasal inşaat olması ya da yasal hale getirilmesi durumunda eksik ve kusurlu işlerin neler olduğunun teker teker saptanması ve saptanan bu işlerin giderim bedelleriyle, oturma izninin ( iskan izni ) alınması için gerekli masrafların sorulup tespiti ile inşaatın anahtar teslimi şeklinde tamamlanması için gerekli tüm giderlerin avans olarak belirlenmesi ve davalıya verilmesi gereken bağımsız bölümlerin de serbest piyasa rayiçlerine göre satış bedeli de bilirkişi kuruluna he-saplattırılarak yüklenici davalıya ait kaç adet bağımsız bölümün satılmasının gerektiği gözetilerek; yeterli sayıda bağımsız bölümün satışına yetki verilmek suretiyle davacı tarafından davalı ediminin ifasına karar verilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz nama ifaya karar verilmesi için yasal koşulların gerçekleşmediğinin mahkemece belirlenmesi halinde de; dava açılmasına davalı tarafın sebebiyet verdiği dikkate alınarak davacı yargılama gideriyle sorumlu tutulmamalıdır. (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ, E. 2009/3532, K. 2010/3905)

Yargıtayın vermiş olduğu arar doğrultusunda, inşaatın küçük bir kısmının eksik kalması durumunda TBK m. 113 uygulama alanı bulurken, inşaatın çok büyük bir bölümünün tamamlanmamış olduğu olaylarda bu maddenin uygulanmasını reddetmektedir. 

Nama ifaya izin ile eksik ve kusurlu işlerin bedelinin tahsili ayrımında, eksik ve kusurlu işlerin bedelinin talep edilebilmesi için hakimin izni aranmamaktadır. “Eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili isteminde ise; akdin ifası doğrultusunda zararın tazmini kapsamında sadece bedel istemi söz konusu olduğundan nama ifada olduğu gibi “hakim izni” gerekmez. O halde, davacı tarafın yüklenici namına ifaya izin mi; eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsilini mi istediği sorulup açıkça saptanmalıdır” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ, E. 2008/6908, K. 2009/1163, T. 3.3.2009)

Avukat iltan Ekmekçioğlu

Menü