İnşaat Hukukunda Alıcının Seçimlik Hakları Bağlamanıda Müspet Zarar – Menfi Zarar Ayrımı

İnşaat hukukunda, özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde edimlerin hiç ifa edilmemesi ya da gereği gibi ifa edilmemesi sonucu sözleşmeye aykırılık halleri oluşmaktadır. Sözleşmeye aykırılık sonucunda bir takım zarar kalemleri ortaya çıkmakta ve oluşan zararlar, zararın niteliğine göre talep edilebilmektedir. Zararın ayrımında ise olumlu zarar (müspet zarar) ve olumsuz zarar (menfi zarar) ayrımı dikkat çekmektedir.

Öncelikle borçlunun borca aykırılıktan sorumlu olacağına ilişkin dayanak kanun maddesi TBK 112’ye göre; borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse, borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Bu zararlar müspet ve menfi zararlar olup aynı anda talep edilememektedir. Temel ayrımı sözleşmenin geçerli olup olmamasına bağlıdır. Açıklamak gerekirse:

Müspet zarar, alacaklının borçlunun borcunu gereği gibi ifa etmesi durumunda malvarlığının ulaşacağı durum ile ifanın gereği gibi yerine getirilmemesi sonucu mevcut durumu arasındaki farkı ifade eder. Bu zararın istenebilmesi için sözleşmenin taraflarca feshedilmemiş ve ayakta olması gerekir.

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir. [1]

Menfi zarar, alacaklının sözleşmenin hüküm ifade etmemesiyle uğradığı zarardır. Alacaklı sözleşmenin geçerliliğine duyduğu güvenle uğradığı zararı talep edebilir. Menfi zararın istenebilmesi için sözleşmeden dönülmesi ve taraflar arasında hüküm ifade eden bir sözleşmenin olmaması gerekir.

TBK 125. maddede borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçim hakları düzenlenmiş olup, alacaklı sözleşmeden dönme yolunu seçmiş ise sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarar (menfi zarar) kapsamında kalmayan müspet zararlarını isteyemez. [2]

İnşaat hukukunda, yüklenicinin özen ve sadakat borcu ve işi zamanında gereği gibi yapma ve teslim borçları bulunmaktadır. Bu borçlara aykırı hareket eden borçluya karşı iş sahibi bazı seçimlik haklara sahiptir. Bu seçimlik haklar TBK 125’e göre:

1. Aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı isteme hakkı

2. Aynen ifadan vazgeçip müspet zararların tazminini isteme hakkı

3. Sözleşmeden dönüp menfi zararların tazminini isteme hakkıdır.

Birinci seçimlik hakkını alacaklı her zaman kullanabilir. İş sahibi her zaman yüklenicinin eseri teslim borcunu yerine getirmesini isteyebilir ve eserin zamanında teslim edilmemesinden doğan zararını talep edebilir. Alacaklı iş sahibinin ifa ile birlikte gecikme tazminatı isteyebilmesi için borçluya bir süre tanınması gerekir. Tanınan bu süre zarfında yükleniciden sonuç alınamaz ise seçimlik haklar kullanılabilir. Yüklenicinin son defa uyarılmasına rağmen bu imkanı kullanamaması durumunda, alacaklı ön şartı yerine getirmiş olup kanunun kendine tanıdığı seçimlik hakları kullanabilecektir.

İş sahibi gecikmeden doğan zararını sözleşmede teminat altına alabilir. Sözleşmeyle belirlenmesi durumunda ilgili hüküm dikkate alınır. Fakat iş sahibi ve yüklenici bu hükmü düzenlememiş olsalar bile iş sahibi yasadan kaynaklanan hakkını kullanıp gecikilen her ay için rayiç kira bedeli tutarında tazminat talep edebilir. [3]

Bir diğer seçimlik hak ise aynen ifadan vazgeçip müspet zararların tazminini istemektir. Aynen ifadan vazgeçildiğinde yüklenicinin ifa borcunun yerini tazminat borcu alır. Müspet zararın sözleşmenin geçerliliği durumunda alacaklı iş sahibinin sözleşmenin zamanında ve gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararlarıdır. Müspet zararların tazmininin istenebilmesi için şartlar şunlardır:

1. Sözleşme yürürlükte olmalıdır.

2. Sözleşmede kararlaştırılan ifa tarihi geldiğinde yüklenici ifayı zamanında ve gereği gibi tamamlamamış olmalıdır.

3. Borçlu yüklenici borcunu yerine getirmemekte kusurlu olmalıdır.

4. Alacaklı iş sahibi zarara uğramış olmalı ve bu zarar kusurlu yükleniciden kaynaklanmalıdır.

Arsa sahibinin müspet zarar bağlamında başlıca talep edebileceği zararların en önemli kısmını yoksun kalınan karlar oluşturur. Bunlara ek olarak, arsa sahibi yüklenicinin edimini gereği gibi yerine getirmemesinden dolayı üçüncü kişilere ödediği tazminat ve cezai şartları da müspet zarar kapsamında yükleniciden talep edebilir. Ayrıca iş sahibi kira kaybını da müspet zarar kapsamında talep edebilir. Olumlu zararın hesaplanmasında esas alınacak tarih, sözleşmede kararlaştırılan ifa tarihidir. [4]

Alacaklı iş sahibinin kullanabileceği bir diğer seçimlik hak sözleşmeden dönüp menfi zararlarını tazmin talep etmektir. Menfi zarar, sözleşmenin geçerliliğine duyulan güvenle yapılan masraflardır. Arsa sahibi, sözleşmenin geçerliliğine olan inancı sebebiyle malvarlığında oluşan eksilmeyi menfi zarar kapsamında yükleniciden talep edebilir. Menfi zararların talep edilebilmesi için alacaklının diğer seçimlik haklarını kullanmaktan feragat etmesi gerekir. Çünkü bu iki seçimlik hak sözleşmenin taraflarca geçerli olduğu düzlemde talep edilebilen haklardır.

Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir deyişle, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. [5]

Olumsuz zararların hesaplanmasında temel olarak kullanılan ölçü, kaçırılan fırsatlar olarak değerlendirilir. Kaçırılan fırsatlar, yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan sözleşmeye göre yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu işin yapılmaması nedeniyle sözleşmenin kurulduğu vakitte arsa sahibinin değerlendirmediği ikinci en iyi alternatif arasındaki bedel farkıdır. Nitekim Yargıtay uygulamasında da bu ölçü esas alınmaktadır.

Kaçırılan fırsat, yüklenicinin eser sözleşmesi ile üstlendiği halde yapmadığı işin fesihten sonraki makul süredeki yapım bedeli ile feshedilen sözleşmenin yapıldığı tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağlandığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki farktır. Menfi zarar belirlenirken işin ilk ihalede en yakın teklifi veren teklif sahibine verilmemesi nedeniyle, kaçırılan fırsat ile yeniden yaptırılmak zorunda kalınan fiyat arasındaki fark olarak hesaplanmalıdır. [6]

Uygulamada sıklıkla zararlar talep edilirken müspet ve menfi zarar kalemleri birbirine karıştırılmakta ve hep birlikte talep edilmektedir. Arsa sahibi zararlarını seçimlik hakları esas alarak isteyebilir. Örneğin menfi zarar talebi içinde kira kaybı talep edilmektedir; oysa kira kaybı sözleşmenin geçerli olduğu durumda niteliği itibariyle bir müspet zarar olduğundan menfi zararla birlikte talep edilemez. Yine arsa sahibi sözleşmeden dönmekle birlikte yoksun kaldığı kazançları tazmin talebinde bulunamaz. Zararların niteliğinin müspet ve menfi ayrımına göre yapılması ve bu doğrultuda talep edilmesi gerekir; bütün zararların aynı anda talebi mümkün değildir.

[1] Yargıtay 13.HD Esas:2013/33222 Karar:2014/36127
[2] Yargıtay 15.HD Esas:2016/4690 Karar:2018/649
[3] Yargıtay 15.HD Esas:2019/2372 Karar:2020/538
[4] Yargıtay 15.HD Esas:2008/5128 Karar:2009/3468
[5] Yargıtay 23.HD Esas:2014/9421 Karar:2016/1340
[6] Yargıtay 15.HD Esas:2018/3802 Karar:2019/85

Av. İltan EKMEKÇİOĞLU