Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Ön Sözleşme

Kat (arsa payı) karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin bir ön sözleşme (uygulamadaki adıyla “ön protokol”) hukuken mümkündür; ancak geçerli olabilmesi için asıl sözleşmenin tabi olduğu şekilde, yani noterde düzenleme biçiminde yapılması zorunludur. Zira asıl sözleşme tapuda pay devri (taşınmaz satış vaadi) içerdiğinden resmî şekle tabidir ve TBK m.29/2 gereği bu şekil, ön sözleşmeye de sirayet eder. Bu nedenle adi yazılı bir ön protokol kural olarak geçersizdir; taraflar bu belgeye dayanarak birbirini asıl sözleşmeyi kurmaya zorlayamaz, geçersiz ön sözleşmedeki cezai şartı talep edemez ve yalnızca verdiklerini geri isteyebilir. Aşağıda bu çerçeve, gerekçeleri ve güncel içtihatla birlikte ele alınmaktadır.

Taraflar, koşulları henüz gerçekleşmediği için kurulması mümkün olmayan asıl sözleşmenin ileri bir tarihte kurulmasını sağlamak için aralarında bir “Ön Sözleşme” akdedebilirler. Ön sözleşme akit vaadi niteliği taşımaktadır. Ön sözleşmenin kurulabilmesi için karşılıklı birbirine uygun irade beyanlarının bulunması gerekir. Bunun yanında ön sözleşmenin geçerli olabilmesi için ileride kurulacak asıl sözleşmenin temel unsurlarını içermesi de gerekmektedir. Örnek olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için bir ön sözleşme kurulacaksa, ön sözleşmede, arsa sahibinin tapu devir borcu ile inşaatı yapan yüklenicinin inşa etme ve devir borcu olan temel unsurlarının bulunması gerekmektedir. Ön sözleşmede, ileride yapılacak olan asıl sözleşmenin konusu ve temel koşulları yeterli bir açıklıkla saptanmış olmalı, hiç olmazsa saptanması olanaklı bulunmalıdır. ¹

TBK m. 29’da ön sözleşme düzenlenmiştir. Hüküm uyarınca, “Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır.”

TBK m. 12 uyarınca, “ Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” Maddeden de anlaşıldığı üzere hukukumuzda kural olarak sözleşmeler bakımından şekil serbestisi ilkesi uygulanmaktadır. Ancak kanun tarafından sözleşmelerin şekil şartına bağlanması mümkündür.

İleride kurulacak sözleşmenin resmi şekle tabi olması durumunda ön sözleşmenin de resmi şekilde kurulması gerekecektir. Aksi takdirde ön sözleşme geçersiz hale gelir, bunun sonucu olarak da taraflar hiçbir borç ve hak sahibi olmazlar.

Taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat yapımına ilişkin ön sözleşme haricen düzenlenmiştir. Arsa payı devrini içeren sözleşmelerin düzenlenme biçiminde noter veya tapu memurunun huzurunda yapılması yasal koşuldur. TBK m. 29’a göre ön sözleşmenin de asıl sözleşmenin yasal şekil koşuluna uygun yapılması zorunludur. Bu durumuyla ön sözleşme geçersizdir. Geçersiz sözleşmenin bozulmasını istemeye ve karar vermeye de gerek olmadığından, bozmanın haklı olup olmadığını incelemek gerekmemektedir. (15. HD. 13.09.2012, 4418/5733)

Konu	Kural	Dayanak
Ön sözleşmenin geçerliliği	Asıl sözleşmenin şekline tabidir	TBK m.29/2
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şekli	Resmî şekil (noterde düzenleme)	TBK m.237, TMK m.706
Adi yazılı ön protokol	Geçersiz	15. HD 2019/4212 K.
Geçersiz ön sözleşmede cezai şart	İstenemez; yalnızca iade	23. HD 2016/72 K.
Asıl sözleşmeyi kurmaya zorlama	Sağlanamaz	23. HD 2016/5491 K.
Başkası adına imza	Temsil (vekâlet) yetkisi şart	6. HD 2024/4719 K.