FOTOĞRAF ÜZERİNDEN TEŞHİS OLUR MU?
Uygulamada özellikle hırsızlık ve yağma suçları bakımından sıklıkla başvurulan teşhis işlemi , soruşturma konusu suçlarda eylemlerin sabit olup olmadığı ya da suçun fail tarafından işlenip işlenmediği hususları açısından önem arz etmektedir. ‘Kim ve ne olduğunu anlama, tanıma, seçme’ şeklinde tanımlanan teşhis hukuki bir kavram olarak, şüphelinin kendisinin veya fotoğraflarının suç mağduruna veya tanığa gösterilmesi ve bu şekilde şüphelinin tanınması olarak ifade edilebilir.[1] Bu kapsamda bir tanıma işlemi olan ve aynı zamanda ceza yargılamasında bir delil elde etme aracı olarak kabul edilen teşhise tatbikatta sıklıkla başvurulmakta ve teşhis işlemi sonucu elde edilen deliller ve düzenlenen tutanak mahkemeler nezdinde önemli bir delil olarak kabul edilmektedir.
Teşhisin yöntemine gelince; ceza yargılaması hukukumuzda teşhise dair açık bir düzenleme bulunmamakta olup, bu konu ilk kez 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 6. Maddesinde yapılan değişiklikle mevzuatımıza girmiştir.
Bu kapsamda anılan maddede teşhis işleminin ne şekilde yapılacağı;
“. Polis, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir.
. Tanıklıktan çekinebilecek olanlar, teşhiste bulunmaya zorlanamaz.
. İşleme başlanmadan önce, teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır.
. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde, şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin her birinde, teşhis sırasında bir numara bulundurulur.
. Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir.
. Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye, şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.
. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.
. Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.
. Teşhis işlemi tutanağa bağlanır.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
İşbu hükümden de anlaşılacağı üzere, teşhis işlemi şüphelinin fotoğrafı üzerinden de gerçekleştirilebilir. Bu bağlamda usulüne ve hukuka uygun bir “fotoğraf üzerinden teşhis işlemi” için aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekmektedir:
-
Tek bir fotoğraf üzerinden teşhis işlemi gerçekleştirilemez.
-
Birden fazla fotoğraf olmalıdır.
-
Fotoğrafların büyüklükleri ve nitelikleri aynı olmalıdır.
-
Birden fazla, aynı nitelikteki fotoğraflar aynı kişiye ait olmamalıdır.
-
Değişik kişilerin fotoğraflarına yer verilmelidir.
Örneğin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun güncel bir kararında[2] “Dosya kapsamında sanığın, katılana teşhis işleminin yalnızca F. Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2010 tarihli yazısı ve ekindeki talimat belgelerine göre, sanığın vesikalık ve boydan fotoğraflarının çekilip Kızıltepe Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildikten sonra katılanın 23.08.2011 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği ifadesinde, belirtilen fotoğraflar üzerinden yaptırılması, katılanın 05.09.2007 tarihli ifadesinde ise ibraz ettiği nüfus cüzdanı fotokopisinden sanığı teşhis etmiş olması, katılanla benzer şekilde 21.10.2007 tarihinde dolandırılan tefrik edilen dosya şikâyetçisi …’in de dolandırıldığı eylemle ilgili olarak dosya içerisinde yer alan 26.12.2007 tarihli Kızıltepe Asayiş Büro Amirliğinde alınan ifadesinde, katılanın ibraz ettiği sanık … kimlik fotokopisi üzerinde yer alan fotoğraftaki kişinin, kendisini dolandıran ve ismini Zübeyir İşbilir olarak bildiği şahıs şeklinde teşhis etmesine rağmen, UYAP sisteminden aynı eylemle ilgili olarak yapılan araştırmada; Silvan Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada sanık … hakkında dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması ve bu soruşturmada …’in sonradan Dahut Yıldırım’ı teşhis etmesi nedeniyle bu şahıs hakkında yargılamaya devam edilmesi ve sanığın aşamalarda istikrarlı şekilde; 2006 yılında nüfus cüzdanını kaybettiğini, bu sebeple bu tür suçlamalara maruz kaldığını, kesinlikle Mardin ilinin Kızıltepe ilçesine gitmediğini, katılanın buğdayını kamyonuna yükleyip dolandırmadığını, olayla ilgisinin bulunmadığını, katılanın kendisini nasıl teşhis ettiğini anlamadığını, suç tarihinde ayrıca İstanbul ilinde Akbank, Yapı Kredi Bankası ve Garanti Bankası kredi kartlarını kullandığını, ATM’den para çektiğini ve yatırdığını savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, katılana teşhis işlemi suç tarihinde yürürlükte bulunan 02.06.2007 tarih ve 5681 Sayılı Kanun’un 5. maddesiyle 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun Ek 6. maddesinde yapılan değişikliğe dair hükümler de göz önünde bulundurulmak suretiyle mümkünse canlı olarak, mümkün olmaması hâlinde usul ve kanuna uygun şekilde fotoğraflar üzerinden yeniden yaptırılması, sanığın savunmasında belirttiği bankalara yazı yazılarak sanığın bu bankalarda hesaplarının bulunup bulunmadığı, hesapların tespiti hâlinde suç tarihinde İstanbul ilinde herhangi bir banka işleminin olup olmadığının araştırılması ve ayrıca sanığın yeniden ifadesi alınarak katılanın, kendisini dolandıran şahsın iletişim numarası olarak şikâyetinde belirttiği ve sanık … adına kayıtlı olduğunun anlaşıldığı 535 880 5072 ve 535 881 8548 numaralı hatların sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığının sorulması, kullanılmadığı cevabının alınması hâlinde belirtilen hatların abonelik sözleşmeleri getirtilerek sözleşmeler üzerindeki yazı ve imzaların sanığın eli ürünü olup olmadığının ve bu hatların suç tarihi ile öncesindeki iletişimin tespitine dair kayıtlar getirtilip sanığın yakınları ile bu hatlardan görüşme gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin tespit ettirilmesi, yapılacak bu araştırmalardan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmayla hükümler kurulması usul ve kanuna aykırıdır.” şeklinde anlatıldığı üzere, sanığın vesikalık ve boydan fotoğrafları çekilerek salt bu şekilde teşhis işlemi yaptırılmış olması, tekrara sebep görülmüş ve teşhis işleminin mevzuat hükümleri de dikkate alınarak mümkünse canlı, değilse usul ve kanuna uygun şekilde fotoğraflar üzerinden yeniden yaptırılması gerekliliği belirtilmiştir.
TEŞHİS İŞLEMİNE TÂBİ TUTULAN KİŞİLERİN AYNI CİNSİYETTEN OLMASI ŞART MIDIR?
Uygulamada teşhis işleminin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi bakımından ortaya çıkan en büyük problem, teşhise tabi tutulacak kişilerin o anda nereden ve nasıl temin edileceği noktasında oluşmaktadır. Zira genellikle kolluk görevlileri, işlemin yapılacağı gün orada olan olayla ilgisiz ve gözaltına alınan kişi ile hiçbir şekilde benzeşmeyen diğer şüphelileri teşhis işlemine götürmekte; bu kapsamda PVSK’da düzenlenen teşhis işleminin özelliklerine ilişkin bilhassa “Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir.” hükmü sıklıkla ihlal edilmektedir. İlgili hükümden de anlaşılacağı üzere, teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin şüphesiz ki aynı cinsiyette olmaları gerekmektedir. Bu husus bir örnekle açıklanacak olursa; şüphelinin erkek olduğu konusunda tereddüt etmeyen mağdur; 2 kadın ve 1 erkek şeklinde tertip edilen teşhis işleminde, fail orada bulunan erkek olmasa dahi büyük bir ihtimalle orada bulunan erkeği teşhis edecektir. Böyle bir teşhis işleminin ise hukuka uygun olduğu ve sağlıklı bir delili ortaya çıkardığı söylenemez. Kaldı ki teşhis edilecek kişilerin benzer dış özelliklerde ve aynı cinsiyette olması gerektiği doktrinde de açıkça “Teşhiste bulunanın teşhis öncesi faili tarif eden beyanları doğrultusunda, bazı kişiler teşhis işlemi için seçilir. Bu kişilerin cinsiyet, yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi dış görünüşe yönelik olarak benzer özellikler göstermesi gerekir. Örneğin teşhiste bulunan, önceki beyanında failin ‘yaklaşık 1.80 cm uzunluğunda, kısa siyah saçlı, esmer ve yapılı bir erkek’ olduğunu açıklamışsa, teşhise tâbi tutulacakların da bu tarife uyması gerekir. Teşhise tâbi tutulacaklar arasında kadın olamaz.” şeklinde ifade edilmiştir.[3] Dolayısıyla teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin aynı cinsiyetten olması gerektiği konusunda hiçbir şüphe yoktur. Bu kurala uygun olarak gerçekleştirilmeyen teşhis işlemi neticesinde ortaya çıkan beyan delili 5271 sayılı CMK kapsamında hukuka aykırı delil mahiyetinde olup, kural olarak hükme esas alınabilmesi de mümkün değildir.
[1] Yenisey, Feridun, Hazırlık Soruşturması ve Polis, İstanbul 1987, s. 211.
[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2017/2168 Esas, 2021/153 Karar, 20/04/2021
[3]İnci, Z. Özen, Ceza Muhakemesi Hukukunda Teşhis, TBB Dergisi, Sayı:85, 2009, s.118.